非藥品冒充藥品的認定與處理

案情      刻期,某地市場監禁局接大年夜眾告發稱,某藥品運營企業運營的「丁桂兒臍貼」疑為侵權產品,請求查處。該局接到告發後,破即派法律人員到企業檢查。      經查,該企業運營的「丁桂兒臍貼」外包裝上標註:「品名:某牌腹瀉保健貼;因素:丁噴鼻、肉桂、蓽茇、小茴噴鼻、八角茴噴鼻、沉噴鼻、當歸、乳噴鼻、沒藥;性狀:本品為棕褐色的圓形軟膏;氣芳噴鼻。合適人群:健脾溫中,散寒止瀉。實用於慢性腹瀉亞安康人群」。產品在外包裝明顯地位還標註了「利用方法:外用;批准文號:某衛健用字【2004】第N000N號。」法律人員發明,該產品外包裝在色彩、圖案、式樣、字樣等方面均與某有名葯企出產的「丁桂兒臍貼」高度類似,如都標註有「某寶一貼靈,丁桂兒臍貼」字樣等。      隨後,該市場監禁局發函該產品標註的出產企業地點地監禁部離開展協查。經協查,標註出產企業地點地監禁部分回函稱,該標註出產企業未出產過上述產品。不合對本案怎樣定性處罰,法律人員持有三種不批準見:      第一種看法認為,當事人運營的「丁桂兒臍貼」外包裝已標註批准文號,且標註實用於慢性腹瀉亞安康人群,其應當屬於保健用品。產品外包裝標註的「某寶一貼靈」字樣與某有名葯企出產的「丁桂兒臍貼」商標一致,可能認定其行動違背了《中華國平易近共跟國商標法》(以下簡稱商標法)第五十七條第(三)項規定,應當按照商標法第六十條第二款依法處理,若當事人明知其售出產品為侵犯商標權的產品但仍持續銷售,且銷售金困州談額達到假冒註冊商標罪的破案標準,則應當依法移送公安構造處理。其余,該產品外包裝在色彩、圖案、式樣等方面與某有名葯企出產的「丁桂兒臍貼」高度類似,其行動符合《中華國平易近共跟國反不合法競爭法》(以下簡稱反不合法競爭法)第六條第(一)項規定,構成混淆行動,應當根據反不合法競爭法第十八條依法處理。以上兩種守法行動均是在當事人意圖銷售一個產品的意志安排下實現,應當認定為同一個守法行動,因此對其擇一從重處罰即可。      第二種看法認為,當事人運營的「丁桂兒臍貼」外包裝上標註的稱號、因素、利用目標均符合新訂正《中華國平易近共跟國藥品管理法》(以下簡稱藥品管理法)有關藥品的定義,應當認定為藥品。但該產品未標註藥品批准文號且經協查發明產品標註出產企業並未出產該產品,因此涉案產品應當認定為未獲得批准證明文件出產的藥品。當事人的守法行動構成銷售未獲得批准證明文件出產的藥品,應當根據藥品管理法第一百二十跡讓四條規定依法處罰。對於當事人其他侵犯商標權、混淆不合法競爭等守法行動,均應按照法條競合處理,即根據《中華國平易近共跟國行政處罰法》(以下簡稱行政處罰法)第二十九條規定,按照罰款數額高的藥品管理法第一百二十四條規定停止處汪碰理。      第三種看法認為,當事人運營的「丁桂兒臍貼」外包裝標註的信息,在情勢上符合藥品管理法對於藥品的定義,應當在情勢上認定該產品為藥品。其余,涉案產品在外包裝標註為健用字產品,其目標是用非藥品假冒藥品停止銷售,以達到欺騙花費者的目標。為此,應當根據藥品管理法第九十八條第二款第(二)項規定,將涉案產品認定為假藥,並移送司法構造處理。評析筆者原則上同意第三種看法,但能否定定當事人銷售的藥品為以非藥品假冒藥品,須要從以下多少個方面加以關注:      第一,對外包裝標註為化妝品、消毒產品等非藥品產品,其經由過程外包裝、標籤、闡明書等宣傳療效、利用醫學用語等,能否在情勢大年夜將其認定為藥品?筆者認為,應當分情況而定。      假如上述各種非藥品產品的外包裝、標籤、闡明書等載明內容符合藥品管理法對於藥品的定義,則應當從其標示的利用目標、利用方法、利用人群、產品因素等動手認定,特別要重點關注產品的預期利用目標。如本案中當事人運營的「丁桂兒臍貼」外包裝明示產品利用目標為健脾溫中、散寒止瀉,由此可能推定當事人運營該產品的目標是醫治或減輕上述疾病或癥狀,符合藥品管理法對於藥品系用於防備、醫治、診斷人的疾病之目標,因此可認定該產品情勢上為藥品。      假如該類產品標註的批准文號(備案號)等經核實為假,但其標註出產企業確有出產過該類產品且該類產品經過批准(備案),則法律構造應當按照該類產品標註的產品種別所對應的部分法停止依法處理,即便其情勢上可能認定為藥品,平日不宜按藥品停止處理。這與2009年原國度食品藥品監督管理局、原衛生部結合發布的《對於開展非藥品假冒藥品整治舉動的公告》中的法律倡議一致。      另有不雅念認為,藥品管理法第九十八條第二款第(二)項提出的「以非藥品假冒藥品」的認定,在法律現實中,法律構造須要對涉案藥品具體假冒何種藥品作出認定,才幹將涉案產品認定為以非藥品假冒藥品。但筆者認為,藥品是個絕對不雅點,藥品管理法第二條第二款對藥品的外延外延停止了界定,即只有可能用於防備、醫治、診斷人的疾病,有目標調理人的生感機能,規定有順應症或功能主治、用法跟用量的物質,即可歸入藥品範疇。據此,在產品的外包裝、標籤、闡明書等標明藥品不雅點相幹內容的,即可將該產品認定為以非藥品假冒藥品,無需斷定所假冒的具體藥品稱號。      第二,對上述產品在情勢上認定為藥品後,能否應當停止測驗後才幹認定為假藥?筆者認為,無需停止測驗。      如上所述,認定某產品為以非藥品假冒藥品,無需斷定其具體假冒的藥品稱號,只有在情勢上認定為藥品即可。既然如此,藥品測驗須要有響應的標準跟對比品,而針對某以非藥品假冒藥品的產品,怎樣獲得測驗標準及對比品,則無從得悉。其余,國度葯監局在答覆貴州省葯監局《國度葯監局綜合司對於假藥劣葯認定有關成績的復函》中明白,對假藥、劣葯的認定可能停止現實認定,並非全部須要載明測驗結論。      第三,對於非藥品假冒藥品可能涉及的法條競剖析績。      就本案而言,筆者認為,第一種不雅念認定當事人銷售的產品存在商標侵權及不合法競爭行動都是成破的。但在藥品範疇,其涉及的法益不但包含社會經濟管理秩序,還包含不特定少數人的安康保險。同時按照「特別法優於一般法」原則,涉及藥品德量保險方面的守法成績,應當優先實用藥品管理法。而第二種不雅念認為,既然可能在情勢上認定當事人所銷售的產品為藥品,且該藥品未獲得藥品批准證明文件,因此應認定當事人行動系守法銷售未獲得藥品批准證明文件的藥品,筆者認為這生手政處理上是正確的。但根據藥品管理法在第一百一十三條、第一百一十四條確破的刑事優先軌制,即只有當事人的守法行動涉嫌構成犯法,均應當及時移送司法構造處理,對經由過程外包裝、標籤、闡明書等宣傳療效、利用醫學用語等以非藥品假冒藥品的守法案件,只有在法理上及現實中可能斷定涉案產品系非藥品假冒藥品,即可依法認定其為假藥,並依法移送司法構造處理。